假设权利人有一作品，作品本身享有著作权，而后又将该作品申请外观设计，在该外观设计专利权终止而著作权还在保护期内的情形下，他人实施该外观设计的，是否会构成对著作权的侵害呢？本文将予以分析。
一、相关案例
案例一：谢新林与叶根木、海宁市明扬食品有限公司著作权侵权纠纷案
【案件信息】
一审：海宁市人民法院 （2013）嘉海知初字第10号
二审：嘉兴市中级人民法院 （2013）浙嘉知终字第5号
再审：浙江省高级人民法院 （2014）浙民申字第660号
【裁判摘要】
二审法院认为：叶根木、明扬公司对被控侵权的食品包装袋图案的使用行为，属于对已经进入公有领域的外观设计专利的实施。即便谢瑞林对该专利图片享有著作权，且该著作权尚在保护期内，谢新林亦不得以此为由阻碍他人对已经进入公有领域的自由技术的实施。
再审法院认为：在专利权因期限届满或其他原因终止后，所涉专利便进入公有领域，任何人均可自由实施该专利。叶根木、明扬公司对被控侵权的食品包装袋图案的使用行为，属于对已经进入公有领域的外观设计专利的实施。故原判对谢新林要求叶根木、明扬公司承担侵权责任的请求不予支持并无不当。
案例二：北京特普丽装饰装帧材料有限公司与常州淘米装饰材料有限公司侵害著作权纠纷案
【案件信息】
一审：常州中院（2014）常知民初字第85号民事判决书
二审：江苏高院（2015）苏知民终字第00037号民事判决书
【裁判摘要】
一审法院认为：前述壁纸图片上同时承载了外观设计专利权与著作权两种不同种类的知识产权，该两种权利各自独立存在，其中一种权利的消灭并不必然导致另一种权利的消灭，即，特普丽公司主张权利的涉案壁纸在其外观设计专利权失效后，其不再受专利法的保护，但其仍然受著作权法保护，该壁纸所承载的著作权不因其外观设计专利权的失效而灭失。
二审法院认为：在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。
二、上述两个案例判决的异同
上面两个案例，案情基本相似，都是权利人对图片既享有著作权又享有外观设计专利权，后外观设计专利权因未缴纳年费而终止，权利人在发现他人实施了该终止的外观设计后，遂以侵犯著作权为由提起诉讼。
然而在判决结果上两地区的法院却截然相反，浙江地区的法院认为外观设计专利权终止后就进入了公有领域，任何人都可以实施，故他人对该外观设计的实施不构成对著作权的侵犯（持相同观点的还有广东地区的法院，具体参见（2005）粤高法民三终字第236号）。而江苏地区的法院认为权利人同时拥有专利权和著作权，在外观设计专利权终止后，他人实施该外观设计的行为仍会构成对对著作权的侵害。
在两地区的判决理由上，有一点两者是一致的，就是两地的法院都认为外观设计和著作权这两项权利可以并存，这在最高院的(2010)民提字第16号裁定中也有所体现，裁定认为：“在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。”但在对于著作权是否因外观设计专利权的无效而有所限制这个问题上有所不同，浙江地区的法院认为著作权中属于和专利权重合的那部分，会因为专利权的终止而不受保护，而江苏地区法院的判决体现了著作权的保护范围是完整的，不因外观设计专利权的无效而受有任何影响。用图表示，设图一左圆A代表著作权保护范围，右圆B代表外观设计专利权的保护范围，在外观设计专利权终止的情况下，浙江地区法院认为著作权的保护范围为：A-A∩B（即A减去阴影部分），而江苏地区的法院认为著作权保护范围仍为A。
三、观点之我见
对于上诉案例，浙江地区法院认定不构成侵权的判决存在以下的不妥之处：
第一，从利益平衡的角度看，在权利人对某一作品已享有著作权的情况下又去申请外观设计专利的，肯定是为了强化对已有权利的保护，而不是相反。而浙江地区法院的这种观点在某种程度上实际是削弱权利人的权利保护，因为外观设计专利权的保护期限远远短于著作权的保护期限，这就造成权利人的投入和获益反而成反比的不公正结果。
第二，从法理而言，著作权和专利权属于平等位阶的两项权利，两者并无高低之分。而浙江地区法院的观点实际上是将著作权的某些范围的权利不可逆转的被外观设计专利权所吸收，并随同外观设计专利权的无效而丧失。按此逻辑，在著作权和外观设计专利权皆有效的情形下，当他人的行为既侵害著作权又侵害外观设计专利权的情况下，权利人也只能寻求通过外观设计专利权进行保护，因为受著作权保护的那部分权利已经被外观专利权所吸收。显然，这就相当设置了权利先后顺位，这没有任何的理论依据。
江苏地区的法院认为构成侵权，并支持损害赔偿的判决也会造成某些弊端。因为专利权一旦终止，则意味着该专利成为社会公众的共同财富，任何人都可以实施该专利并从中获益。如果一项专利已经公示其权利终止，而社会公众仍需要判断其是否还可能存在着著作权等其他权利，从而畏手畏脚不敢大胆实施，这实际上是阻碍了社会的进步和发展，这是一项良好的制度所不容许的。
基于上述分析，笔者认为，对于该问题，可以参考知识产权中善意销售者责任制度。即在侵权的认定上，采取客观判断的原则，而在损害赔偿责任的认定上，采用过错判断的原则。当权利人对某一客体同时享有著作权及其外观设计专利权时，在外观设计专利权终止而著作权仍在保护期限内，他人实施该外观设计的，应当认定为构成对著作权的侵害，但假如该他人是善意的，则无需承担侵权损害赔偿责任，而只要停止实施该外观设计专利权即可。
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